內幕交易案頻現緩刑 法律界擔憂證券違法成本降低

每經編輯｜每經記者 王一鳴    

每經記者 王一鳴

被定義為“情節特別嚴重”的兄弟科技（002562，收盤價10.85元）內幕交易案，兩名被告金建平、呂悅明二審改判為緩刑，這引起了證券法律業內人士的爭議。包括兄弟科技案在內，近半年以來，還有三變科技、寶利瀝青等內幕交易案，均屬于“情節特別嚴重”，但最后均被判緩刑。

在“從輕量刑并適用緩刑”案例接連出現后，多位證券業法律人士擔憂，由于違法成本低，難以起到打擊、威懾犯罪作用，亦難遏制當前居高不下的證券犯罪違法行為，并不利于建立和維護證券市場“三公”原則。

內幕交易獲利數百萬元

金建平何許人也？公開資料顯示，其生于1969年，曾在基層政府擔職。2008年1月，金建平出任兄弟科技董事會秘書，2009年，金兼任公司董事、副總經理。

時間回溯至2011年底至2012年初，兄弟科技 （于2011年3月上市、主要產品維生素K）決定收購中華化工 （主要產品為香蘭素）72%的股權。作為兄弟科技董事的金建平參與了調研、洽談等工作。2012年1月18日，交易雙方達成股權轉讓、收購意向，同年3月21日，兄弟科技發布公告，披露以定增及自籌資金用于收購中華化工72%股權的信息。

浙江省高級人民法院刑事判決書顯示，2012年2月底至3月初，金建平、呂悅明以電話聯系、喝茶碰面等方式頻繁接觸。期間，金違反保密規定，將上述內幕信息泄露給呂，并從朋友處借得500萬元轉入呂提供的賬戶，委托呂全額買入“兄弟科技”股票。

呂獲取該內幕信息后，于3月5日、6日（股票停牌前兩天）利用本人及妻子、表弟三個股票賬戶，為其本人和金買入“兄弟科技”股票。成交額共計2621.49萬元，約97萬股。

待2012年3月21日兄弟科技發布復牌公告后，呂陸續將上述“兄弟科技”股票拋售，賣出金額為2888.64萬元，非法獲利為247.72萬元。其中金委托給呂的500萬元買賣股票非法獲利24.5萬元，由呂取現后交由金。

《每日經濟新聞》記者觀察到，期間，兄弟科技股價（復權）由26元，復牌摸高至34元，數個交易日最高漲幅30%。

隨即該事件引起監管層注意，證監會調查后確認，“2012年1月18日為兄弟科技收購中華化工72%股權內幕信息形成日，1月18日至3月21日為兄弟科技收購中華化工72%股權內幕信息敏感期；之后證監會將案件移交公安機關。”

2012年12月，金、呂兩人被公安機關刑事拘留，2013年1月均被取保候審。

2013年10月，金、呂兩人被嘉興市檢察院批準逮捕。

一審判決已考慮“立功”情節/

如按照現行《刑法》第一百八十條，和最高人民法院、最高人民檢察院出臺并于2012年6月1日起施行的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體引用法律若干問題的解釋》的規定，“證券交易成交額在二百五十萬元以上的；期貨交易占用保證金數額在一百五十萬元以上的；獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上的”，均屬于“情節特別嚴重”。“情節特別嚴重”者，應“處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。

由此觀之，金、呂二人的涉案金額已經達到 “情節特別嚴重”的標準。

但在取保候審期間，金、呂二人一致出現各種“立功”情節，成為獲得輕判的部分原因：金歸案后檢舉他人販賣毒品，呂則檢舉了他人賭博及當地官員受賄。

嘉興市中級人民法院作出一審判決：金建平犯內幕交易、泄露內幕信息罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金248萬元；呂悅明犯內幕交易罪，判處有期徒刑四年，并處罰金248萬元；兩人違法所得約248萬元予以追繳，由嘉興市公安局上繳國庫。

之后二人均選擇上訴，要求再從輕量刑并適用緩刑。

二審再“從寬”引爭議/

浙江省高院今年的刑事判決書顯示，案發后，上述兩名被告人退清贓款，如實交代，均可酌情從輕處罰。兩被告人均有立功表現，依法可予減輕處罰。該院認為，“原判認定事實清楚，定性正確，審判程序合法。”

該院同時認為，“根據兩被告人的犯罪事實、性質、情節及案發后如實交代、清退贓款和有立功表現等，對兩被告人還可加大從寬處罰幅度，鑒于兩被告人有悔罪表現、沒有再犯罪的危險等情況，判處刑罰可同時適用緩刑。”

最終，浙江省高院判決：撤銷浙江省嘉興市中級人民法院（2013）浙嘉刑初字第49號判決第一、二項中對被告人金、呂判處的主刑部分，維持判決的其余部分；金建平犯泄露內幕信息、內幕交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金248萬元；呂悅明犯內幕交易罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金248萬元。

兩位被告在二審不僅被判減輕量刑、且均獲緩刑，均得以暫時脫離牢獄之災。

但多位關注此案的法律人士對浙江省高院上述判決存有疑慮。北京市盈科律師事務所合伙人臧小麗博士向《每日經濟新聞》記者表示，既然二審法院也認同“原判認定事實清楚、定性正確、審判程序合法”，二審法院為何還要改判？

臧小麗援引了《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項之規定，“原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。”

“二審判決并沒有說一審判決量刑不當，依據《刑事訴訟法》，一審判決沒錯的話，二審不應該改判，而是維持原判。”臧小麗指出。

上海杰賽律師事務所證券部主任王智斌在看了上述判決書后表示，二審判決認為“對兩被告人還可加大從寬處罰幅度”，這屬于自由裁量權的范疇，合議庭享有自由裁量權，但問題在于，二審并未發現新的從輕或減輕處罰的情節。

“一審二審都是基于同樣的事實和理由，自由裁量的結果卻相差較大，二審法院應在判決書對這種純屬主觀判斷而造成的重大差異進行充分的說理，由此產生的判決才能更具有公信力。”王智斌進一步分析道。

嚴義明律師事務所司馬煒娜律師則認為，當前適用緩刑的條件，主要有:判處三年以下有期徒刑，犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響等。她認為，屬于“情節特別嚴重”的內幕交易案，雖然有立功和退贓等減輕、從輕情節，但最后被適用緩刑，其認為處罰結果較輕。對于內幕交易，她認為是否適用緩刑還需從嚴把握。

“情節特別嚴重”案連續判緩刑/

除兄弟科技案外，《每日經濟新聞》記者獲得的多份內幕交易案判決書顯示，近半年以來，還有三變科技（002112，收盤價6.59元）、寶利瀝青（300135，收盤價6.52元）等內幕交易案，均屬于“情節特別嚴重”，最后被告均被判緩刑。

例如，法院判決書顯示，2011年至2012年，與三變科技董事長“關系密切”的黃梅芳，在非法獲悉內幕信息后，控制并使用本人及其親屬的9個證券賬戶，于內幕敏感期內，動用約2338.55萬元資金買入三變科技股票，非法獲利約206萬元。

今年3月28日，臺州市中級人民法院一審判決，黃梅芳犯內幕交易罪，處有期徒刑三年，緩刑四年。非法所得206萬余元上繳；罰金為80萬元。

又如寶利瀝青案。2012年，寶利瀝青董秘陳永勤在電話中向經商者李宏生透露內幕信息，后者在兩日之內耗資2587余萬元買入寶利瀝青股票，非法獲利約78萬元。2013年10月，無錫市中級人民法院一審判處李宏生有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，罰金120萬元。

對于近期內幕交易案頻現 “緩刑”的原因，臧小麗、王智斌以及上海嚴義明律師事務所律師等多位證券法律界人士認為，一個內幕交易行為，需要承擔刑事、行政和民事三方面的法律責任。

內幕交易行為通常存在取證難與認定難的情況，這是由其隱蔽性特征所決定。最后被發現的案例，在行政上，經證券監管部門查證，在移送至公檢法后，一般證監會不再做行政處罰。

在民事上，該類案件與其他刑事案件的一個顯著區別，就是前者不存在特定的、具體的受害人，“受害者”缺席，少了一個真正較真的利益相關方，并且內幕交易民事賠償尚欠缺對應的司法解釋，投資者亦難以索賠，因而容易出現“不太較真”的公訴和比較寬松的判決。

王智斌提出，在目前的訴訟制度條件下，解決該類問題比較可行的方式是，設立一個社會公益組織作為內幕交易受害者的法定代表，由該公益組織聘請律師參與刑事訴訟。

另有華東某位不愿具名的證券律師則向記者指出，類似案件被判緩刑大多出于被告人存在“立功”等情節，但諸如一些案例中“販毒”等常人難接觸到的立功線索來源，值得推敲。

在“從輕量刑并適用緩刑”案例接連出現后，法律界人士擔憂，由于違法成本“降低”，這恐怕難以起到打擊、威懾犯罪的作用，亦難遏制當前居高不下的證券金融犯罪違法行為，并不利于建立和維護證券市場的公開、公平、公正的“三公”原則。