萬福生科終止上市風險被排除了嗎？

李季先

相對于此前綠大地、勝景山河等類似造假案例對中介機構的處罰，對創業板首例涉嫌欺詐上市的萬福生科案的初步行政處罰結果，為中國資本市場帶來了一股與以往不同的清風，不但在罰沒金額方面擯棄過去“沒一罰一”傳統，改采“沒一罰二”，而且還開創了限制保薦機構業務資格和擴大追究責任范圍到協辦人、業務負責人及內控負責人的先例，稱其為史上最嚴罰單一點也不為過，值得充分肯定。不過，該案至此也給市場留下了一大待解法律疑問：萬福生科終止上市風險被排除了嗎？

證監會發言人當天針對市場一度認為萬福生科將面臨退市風險問題時表示，根據深圳證券交易所的創業板股票上市規則，在證監會對萬福生科做出行政處罰后，深交所將依據行政處罰意見以及萬福生科對違法違規行為后果的消除情況，依法依規處理。但從目前的情形看，根據《證券法》和《深圳證券交易所創業板股票上市規則》的相關規定，萬福生科不會觸及終止上市的條件。

由于中磊會計師事務所對萬福生科2012年報出具了“帶強調事項”的保留意見審計報告，而非“否定”或“無法表示意見且情節嚴重”，萬福生科得以暫時避免了被深交所立即給予第三次公開譴責陷入被“終止上市”的風險，除非深交所在后續的監管中根據《深圳證券交易所創業板上市公司公開譴責標準》選擇行使公開譴責自由裁量權，否則萬福生科至少短期內無退市之虞。這也成了市場判斷萬福生科暫時不會觸及終止上市的條件的主要緣由之一。

可問題恰恰在于，年報審計機構中磊會計師事務所作為涉嫌財務造假公司的直接受牽連審計服務機構，出具的這份“帶強調事項”的保留意見審計報告的法律性質待定：中磊會計師事務所及其責任會計師在被同案調查期間是否有權出具帶有特殊意義的年度審計報告，譬如可能招致深圳證券交易所對相關公司公開譴責導致相關公司直接退市的審計報告？該審計報告在法律上是否有效？

根據證監會發言人5月10日當天的情況通報，中磊會計師事務所在萬福生科發行上市審計和2011年年度報告的審計中，未勤勉盡責，審計程序缺失，在審計證據的獲取以及審計意見的形成方面存在不當行為，所出具的審計報告存在虛假記載。該所的上述行為，違反了《證券法》等法律法規的相關規定，擬對中磊會計師事務所沒收業務收入138萬元，并處以兩倍的罰款，撤銷其證券服務業務許可。對簽字會計師王越、黃國華給予警告，并分別處10萬元、13萬元罰款，均采取終身禁入證券市場措施。對簽字會計師鄒宏文給予警告，并處3萬元罰款。由此項通報看，中磊會計師事務所作為問題審計機構的嚴重違規情況已被查實，其對存在嚴重利益糾葛的萬福生科出具的年度審計報告的法律有效性當然也就值得懷疑。

證監會行政處罰的法律效力一般雖不追溯過往，但與中磊會計師事務所服務的其他年度審計客戶不同，中磊會計師事務所及其個別簽字會計師作為萬福生科造假案的負有直接責任的問題服務機構和簽字責任人，在特殊時期為問題公司出具的有特殊意義的報告，其真實、準確和完整性，公眾有充分理由懷疑。換言之，由對萬福生科財務造假案負有重要責任的中磊會計師事務所繼續出任萬福生科的年報審計機構，并出具年度審計報告，不合法理，也已失去了起碼的公信力。

在這種情況下，監管部門尤其是交易所有責任消除公眾的疑竇，理該要求萬福生科另聘有資質的會計師事務所復核年度報告，或指定有關第三方審計機構獨立復核。如果第三方復核報告支持中磊會計師事務所的審計報告，或比中磊會計師事務所給出的年度審計報告更積極，則交易所應免于對萬福生科就此問題直接公開譴責，允許其糾正相關錯誤后繼續交易；否則，應果斷在公開譴責后責令其退市。

從這個意義上說，萬福生科終止上市的風險并沒有被完全排除。

（作者系盈科律師事務所高級合伙人）