龔柏華：自貿區負面清單的國家意義

■如果按照目前中美已經達成的談判模式，中國現有的外資準入體制將面臨重大調整。“負面清單”外資管理模式增加了中國政府談判難度，不僅需要仔細梳理現行的不符措施，而且還要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經過細致措辭的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構。為此，中央政府亟需國內有塊“改革的試驗田”。

■考慮到上海自貿試驗區“負面清單”的背景目的，因此在實踐中要“高仿”中美雙邊投資協定的“負面清單”的模式和理念，這樣才能達到“先試先行”的效果。

中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱“上海自貿試驗區”)2014年“負面清單”不久將推出。與此同時，中美雙邊投資協定的談判也已緊鑼密鼓地進行到第13輪談判。我認為，上海自貿試驗區的“負面清單”修改需對接中美雙邊投資協定談判。

“負面清單”要“高仿”

中美雙邊投資協定談判中的模式和理念

上海自貿試驗區不單純是上海的自貿試驗區，還肩負著中國改革試驗的重任。上海自貿試驗區建立一個重要背景動因是對將來中美雙邊投資協定的“負面清單”談判模式“先試先行”。因此，在修改推進上海自貿試驗區的“負面清單”時，有必要主動對接中美雙邊投資協定的談判。

在2013年7月舉行的中美第五次戰略與經濟對話期間，中國同意以“準入前國民待遇加負面清單”的談判模式與美國進行投資協定的實質性談判。由于目前中國在外資投資管理上實際采取設立階段“正面清單”審批的國民待遇，因此，如果按照目前中美已經達成的談判模式，中國現有的外資準入體制將面臨重大調整。“負面清單”外資管理模式對中國政府談判來說增加了難度，不僅需要仔細梳理現行的不符措施，而且還要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經過細致措辭的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構。中央政府亟需國內有塊“改革的試驗田”。

上海自貿試驗區的“負面清單”是中國國內地方政府的規范性文件，本身不產生國家間雙邊條約的約束力，可以自主調整其內容，包括增減負面清單中的內容。但是，考慮到上海自貿試驗區“負面清單”的背景目的，因而在實踐中又要“高仿”中美雙邊投資協定的“負面清單”的模式和理念，這樣才能達到“先試先行”的效果。

“負面清單”應逐步成為“非禁即可”的窮盡清單

上海自貿試驗區2013年“負面清單”是在特定時間段推出的，由于授權有限，只能是在現行《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》的基礎上做拆分、歸納，形成外資準入的“特別管理措施清單”。另外，制定者又想將該“負面清單”做成一個“窮盡的”清單，外加了散在《外商投資產業指導目錄》外的相關對外資管理的特殊措施，表面上使得該清單的“負面”內容更冗長。

這次上海自貿試驗區“負面清單”將《外商投資產業指導目錄》“禁止類”和“限制類”內容合并，試圖明確該清單的“負面”性質，即除非“清單”中提到的禁止或限制，否則就不存在禁止或限制。

上海自貿試驗區在目前階段還是以“負面清單為主、正面清單為輔”的外資過渡管理模式，并非是一張徹底的非禁即可的“負面清單”。當然，我們需要對“非禁即可”要做全面的理解，“國家安全”、“金融審慎監管”等例外，盡管不直接在“負面清單”中，但它們是“負面清單”不可分割的一部分。

“負面清單”修改需注意的原則

上海自貿試驗區“2014版負面清單”即將推出。據悉，“2014版的負面清單”修訂工作將遵循以下三個原則進行：第一是著眼于開放性經濟建設，率先推動自貿試驗區服務業領域開放。2013版的負面清單選擇了六大服務業領域的開放，即以“正面清單”模式作為“負面清單”模式的補充，明確開放的措施。2014版的負面清單，將繼續擴大服務貿易開放的“正面清單”范圍。第二是參照國際通行規則，通過負面清單的修訂，提升政府管理的透明度和開放度。2013版“負面清單”的一個主要缺陷是沒有區分“禁止”與“限制”，有20多條沒有寫清楚“限制”措施的范圍。第三，2014版的“負面清單”可能將個別在2013年負面清單中遺漏的“禁止”或“限制”措施補上，以形成“完整”的負面清單。

關于原則一，上海自貿試驗區的“負面清單”模式仍然采取“負面清單為主，正面清單為輔”的管理模式。服務貿易開放的“正面清單”的擴大，是為將來中美雙邊投資協定的“不符措施”的“負面清單”管理模式做準備，即列出需保留的法規禁止或限制的規定內容即可，不必再具體列出一長串的不開放產業特別是制造業的目錄。

關于原則二，完善2013年“負面清單”遺留的“禁止”與“限制”不分帶來的透明度問題，這完全是必要的。“負面清單”管理模式需要與高標準的透明度要求相配合。中美雙邊投資協定的“負面清單”方式要求對不符措施進行充分的信息披露，當事國不僅需要一般披露政府有關投資的法律法規，而且要披露包含在法律法規中的投資限制性措施的性質、范圍、水平等。

關于原則三，將2013年“負面清單”中遺漏的“負面”內容補到2014年的“負面清單”中，如個別服務業對外資的開放問題。這樣做能不能？該不該？關于“能不能”從法理上說當然能，因為上海“負面清單”的內容是中國自主開放的結果，不是雙邊國際條約的義務。上海市擬定的地方條例也明確“負面清單由市人民政府發布，并根據自貿試驗區發展實際適時調整。”關于“該不該”，這要看這樣做的利弊平衡。上海自貿試驗區“負面清單”管理模式是上海自貿試驗區設立的最大亮點，也是嘗試“非禁即可”法治透明度的有益試驗。2014年的“負面清單”如果增加“負面”內容，可能會帶來“負面”影響。盡管我們不承擔國際條約義務的責任，但我們需牢記上海自貿試驗區“負面清單”模式是要在“國際化”和“法治化”背景下制定，更不應該脫離為中美雙邊投資協定談判先試先行的目的。

如果按照國際貿易投資協定的規則，“負面清單”內容是不能“倒轉”的(“齒鎖原則”)，即不能增加“負面”內容，否則有可能影響投資者對“法律的合理預期”，從而違反“公平和公正待遇”。某服務業是否能夠對外資開放，可就此做論證。如果能夠說服開放最好，如果不行，至少不要添加到2014年“負面清單”中。其實，如果該服務業的確涉及國家重大利益，在技術上仍然可以用“先照后證”的關卡管住。如果仍然有風險，也可適時嘗試“國家安全”審查申報機制。退一大步說，如果2014年“負面清單”加上了該服務業外資進入的禁止或限制，是否就可對外宣布上海自貿試驗區“負面清單”已是個“非禁即可”徹底的“負面清單”？如果不是，這樣做的意義何在？如果是，是否經得起可能提出的行政訴訟的考驗，即沒有列舉到的“負面”內容皆是“可為”內容？

另外從更長遠看，上海自貿試驗區在制定負面清單時還要充分考慮自貿試驗區現有產業基礎和未來經濟定位，即“清單”的邊界。負面清單需要為未來可能出現的新興行業與新興業態預留空間。將來的負面清單需要明確保留對新興行業與新興業態制定不符措施的權力，以視情對其加以限制或扶持。

上海自貿試驗區“負面清單”是中國外資管理模式重大轉變的標志。我們不應該局限于關注“負面清單”的內容，而要放眼看到，上海自貿試驗區“負面清單”給中國帶來的行政管理理念的革命將是深遠的，是將政府權力關進規則籠子里的先試先行。“負面清單”實際上體現的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。這種思想如果在上海自貿試驗區實踐中得以貫徹，通過“推廣、復制”，可影響我國進一步的法治改革。

(作者系復旦大學高級律師學院副院長、法學院教授，上海WTO事務咨詢中心業務總監)