每經編輯｜熊錦秋    

熊錦秋

日前，《證券投資基金法（修訂草案）》在中國人大網公布，向社會公開征集意見。筆者認為，這個修訂草案中，一些修改可能打開利益輸送之門。

首先，《修訂草案》第十九條開禁了基金從業人員及其家屬炒股，這為基金老鼠倉利益輸送打開方便之門。2009年4月開始施行的 《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》第二十三條明確規定，基金管理公司員工不得買賣股票，但就算這樣基金老鼠倉也防不勝防。有人認為開禁基金產業人員炒股、只要通過加強監管就可有效防控老鼠倉，純屬無稽之談，試問誰能管得過來？而且，目前《證券法》第四十三條規定證券公司等證券從業人員不得買賣股票，如果基金從業人員可以炒股，那證券業其他從業人員就更有理由炒股，口子一開，各種老鼠倉將通行天下。

對于公募基金管理人而言，一方面享受上百萬的年薪，另一方面還想搞點自留地，什么好事都想占全，那怎么行？必須讓其只選其一。當然你也可轉做私募，私募的利益約束機制到位，不怕你種自留地；目前公募基金管理人與份額持有人的利益關聯機制設計有缺陷，種自留地就不應該允許。

其次，《修訂草案》第八十六條允許基金管理人運用基金財產買賣與基金托管人、基金管理人及其他的控制人等有關聯的證券，這為基金捧場新股發行等打開方便之門。目前《基金法》第五十九條嚴格禁止上述投資行為，受此約束基金為新股發行捧場還只是偷偷摸摸行為，但上述修改無異于宣告基金捧場新股發行將合理合法。雖然《修訂草案》第八十六條也規定基金管理人在從事上述關聯投資時應當遵循防范利益沖突、有利于基金份額持有人利益最大化的原則，但這些規定虛無縹緲、難以落實。比如，一只新股的公允價值到底是多少，誰能給出準確答案？由此，就算基金故意捧場參與基金托管人、基金管理人有關聯的新股發行，誰也無法確認其中哄抬股價的捧場行為就是非法行為。

其三，《修訂草案》第五十一條規定“基金管理人以自身名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為”，這條已經不合時宜，也可能產生利益輸送。應該說，基金的所有權益或義務，最終承擔主體都是份額持有人，契約性基金由于份額投資人一盤散沙，可能難以行使有關權利，管理人由此代行這些權利，這也為其牟取私利提供了機會。但是，現在《修訂草案》第四十八條新增了理事會型基金、第五十四條規定理事會由基金份額持有人選舉產生，這種形式基金的份額持有人已經有了自己選出的利益代言人和執行機構，根本無需基金管理人來越俎代庖，理應由理事會（或理事會型基金本身）來行使訴訟權利或者實施其他法律行為。

其四，就算基金管理人大行利益輸送等違法違規行為，由于《修訂草案》規定的基金份額持有人大會門檻仍然過高，使得基金尤其是契約型基金的份額投資人難以維權。盡管《修訂草案》第九十九條降低了持有人大會召開的門檻，將持有人出席人數從50%調整為三分之一，并引入二次召集大會制度，規定重新召集的基金份額持有人大會應當有代表五分之一以上基金份額的持有人參加、方可召開，但二次召集大會門檻仍然過高。我國香港地區規定，如果在指定開會時間過后半小時內，出席會議的人數仍未達法定人數（如只審議普通事項，需10%的持有人），必須將會議押后不少于15日后重開；重開后的會議出席人數即成為法定人數，也即二次召集大會根本沒有最低參會人數規定。

理事會型基金，其實就相當于公司型基金（美國共同基金均要求以公司形式注冊，它就是一類投資公司），也就是說，理事會型基金的份額持有人大會相當于投資公司的股東大會，基金理事會就相當于投資公司董事會。當前我國《公司法》對股份公司股東大會根本沒有什么最低人數或持股數門檻，甚至有一人股東大會的奇觀，為什么對份額持有人大會、尤其是理事會型基金份額持有人大會設置門檻？當然，筆者由此建議理事會型基金應以公司形式注冊，以承載“理事會”等管理架構，同時作為可以承擔法律責任的實體。

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